Despido de mujer embarazada: acreencias, indemnizaciones y reintegro laboral vía tutela

Despido de mujer embarazada: acreencias, indemnizaciones y reintegro laboral vía tutela

La acción de tutela es el mecanismo más expedito para proteger los derechos prestacionales y constitucionales de una mujer embarazada que ha sido despedida. Sin embargo, se deben cumplir ciertos requisitos para que la acción no sea inadmitida por parte del juez constitucional. Siga estos consejos.

Cuando una trabajadora en estado de embarazo es despedida, tiene dos alternativas judiciales para reprochar la conducta de su empleador. Por un lado, puede interponer una demanda ordinaria ante un juez laboral; o por el otro, puede presentar una acción de tutela. Lo más recomendable será la segunda opción, pues es el mecanismo más expedito para solicitar el amparo de sus derechos prestacionales y fundamentales.

Requisitos previos

Antes de presentar la acción es importante recaudar las pruebas pertinentes. Lo primero será obtener la copia del contrato suscrito con el empleador, el cual deberá estar debidamente firmado por ambas partes. No interesa si el contrato es laboral o por prestación de servicios, pues en el segundo caso sigue habiendo protección constitucional cuando dicha modalidad haya sido usada para encubrir una verdadera relación de trabajo. La aplicación de esta protección se desestimará probando los tres elementos de la relación laboral, contemplados en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo –CST–; es decir, prestación personal del servicio, existencia de subordinación y otorgamiento de salarios.

“No interesa si el contrato es laboral o por prestación de servicios, pues en el segundo caso sigue habiendo protección constitucional cuando dicha modalidad haya sido usada para encubrir una verdadera relación de trabajo”

Lo siguiente que se debe conseguir como prueba es un certificado de la existencia y representación legal de la empresa a la que se va a accionar –en los eventos en que el empleador sea una persona jurídica, claro está–. Este documento se solicita ante la cámara de comercio y tiene un costo de $5.500, y aunque no es exigido por el Decreto 2591 de 1991 que reglamenta la acción de tutela, sí lo exige el artículo 85 del Código General del Proceso. Contar con él es importante, en la medida en que contiene el domicilio, dirección, correo electrónico y teléfono de la empresa, para efecto de las notificaciones a las que haya lugar.

Una vez recolectados estos dos documentos es de suma importancia saber si se cuenta también con la siguiente prueba.

Notificación del estado de embarazo

La notificación al empleador sobre el estado de embarazo de la empleada es fundamental para determinar las sanciones a las que puede ser condenado. Así pues, lo más recomendable es que usted (y ojalá esté leyendo este editorial mientras esté vigente la relación laboral) envíe por correo certificado a su empleador una comunicación escrita en la que dé cuenta de su estado de embarazo, y la guarde. Para realizarla, tiene que aportar copia del certificado del laboratorio clínico, en donde se exprese que el resultado de dicha prueba es “positivo”.

Eso sería lo ideal, pero la realidad es que, dado que muchas trabajadoras desconocen cómo proceder en estos casos, a veces hacen la comunicación de manera verbal, le entregan el resultado de laboratorio a su empleador y no piden un recibido, o le comunican vía correo electrónico, por llamada telefónica o por otro medio similar; lo cual puede serles luego inconveniente.

En todos los casos hay que tratar de obtener siempre la prueba documental. Es decir que si la trabajadora envió por ejemplo un correo electrónico al empleador, se entenderá que este fue notificado de conformidad con lo establecido en los artículos 20, 21 y 22 de la Ley 527 de 1999. Si la mujer entregó el resultado de laboratorio o la historia clínica sin una comunicación explicativa, puede solicitarle comedidamente a su empleador que le entregue un recibido, pero con la fecha en la que se produjo la entrega, no con la fecha en la que se lo solicita, porque puede ocurrir que en este último momento ya no esté vigente la relación laboral, y eso sería perjudicial para las pretensiones de la acción de tutela.

Inexistencia de prueba escrita

Si no hay posibilidad de obtener la prueba documental es recomendable adelantar un proceso previo a la acción de tutela, para conseguirla vía confesión a través de un interrogatorio anticipado de parte, el cual está contemplado en los artículos 187 y 188 del Código General del Proceso.

En el proceso se le solicitará a un juez que requiera al empleador o a sus colaboradores (o a quién se haya notificado del estado de embarazo), para que resuelva, bajo gravedad de juramento, un cuestionario que se debe presentar en un sobre cerrado anexo a la demanda. En dicho cuestionario se harán solo preguntas afirmativas (cerradas), que conduzcan a que el empleador o quien esté en su lugar confiese que fue notificado del estado de embarazo de la trabajadora despedida. Si aquella persona no acude al interrogatorio, todos los hechos que se pretenda probar con aquel cuestionario serán tomados como ciertos, y la prueba ya podrá ser usada en la acción de tutela.

Derechos fundamentales que se protegen

Una vez reunidas las pruebas, conociendo la modalidad del contrato y si se ha notificado o no al empleador; se sabrá de antemano qué se puede conseguir con la acción de tutela, como acabamos de exponer. Pero además hay que saber cuáles son los derechos fundamentales que se están poniendo en peligro con el despido de la trabajadora embarazada. Estos derechos son: al trabajo, a la seguridad social, a la igualdad y a la no discriminación, al mínimo vital y a la estabilidad laboral reforzada.

“si la trabajadora es madre cabeza de hogar, este será un punto a favor de la accionante, pues los derechos fundamentales de sus demás hijos y del que está por nacer también se encontrarían en peligro”

Ahora bien, si la trabajadora es madre cabeza de hogar, este será un punto a favor de la accionante, pues los derechos fundamentales de sus demás hijos y del que está por nacer también se encontrarían en peligro. Para que quede constancia de ello, se deben aportar pruebas como los registros civiles de los menores, y cualquier otra certificación institucional que acredite tal situación. Por ejemplo, al presentarse la novedad del retiro como cotizante ante la EPS, dentro del Sistema de Afiliación Transaccional en Salud se puede pasar a la madre cabeza de hogar al régimen subsidiado en salud, claro está que para ello deberá hacer la correspondiente gestión ante la EPS subsidiaria.

Pretensiones

Esta es quizá la parte más importante de la acción de tutela, pues es la que proyecta materialmente la forma en la que va a ser cubierta la vulneración del fuero de maternidad.

  • Lo primero que se debe solicitar es que se tutelen los derechos que se han citado como vulnerados con el accionar del empleador, los cuales describimos en la sección anterior.
  • La segunda solicitud será que se ordene a la empresa accionada que reintegre a la ofendida a un cargo de igual o mejores condiciones, sin que en ningún momento se afecte la asignación salarial que venía devengando cuando se produjo el despido.
  • La tercera solicitud será que se ordene el pago de los salarios dejados de percibir mientras se produjo el despido, con su correspondiente carga prestacional, y que adicionalmente se paguen las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud y Pensión de ese mismo período.
  • La cuarta solicitud será que se exija el pago de las sanciones establecidas en el artículo 239 del CST y el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, que corresponden a 60 y 180 días de salario, respectivamente.

Para continuar profundizando sobre este tema, lo invitamos a leer Reclamo de estabilidad laboral por embarazo sin previa notificación al empleador.

Jeffrey Arcos Troyano
Abogado experto en derecho laboral
Socio de la firma Moreno & Gutiérrez Abogados SAS

Tomado de: Actualícese

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